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LA PRISE DE PARTICIPATION DE L’ETAT DANS LES SOCIETES MINIERES

14 February 2019


Le processus de décolonisation et d’indépendance s’est traduit par une affirmation forte du principe de la souveraineté? des États africains sur les ressources naturelles, constituant, ce que Georges Fischer a appelé? dans son ouvrage intitule? la souveraineté? sur les ressources naturelles, « un corollaire du droit des peuples a? disposer d’eux-mêmes».

Un principe consacre? par de nombreux textes nationaux et internationaux, notamment, la Résolution 523 (VI) du 12 janvier 1952 de l’Assemblée Générale des Nations Unies énonçant que : « les pays insuffisamment développes ont le droit de disposer librement de leurs richesses naturelles ... qu’ils doivent utiliser ... de manière a? se mettre dans une position plus favorable pour faire progresser davantage l’exécution de leurs plans de développement économique conformément a? leurs intérêts nationaux, et pour encourager le développement de l’économie mondiale» et l’affirmation dans l’article 21 al.1 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples affirme selon lequel : « les peuples ont la libre disposition de leurs richesses et de leurs ressources naturelles. Ce droit s’exerce dans l’intérêt exclusif des populations. En aucun cas, un peuple ne peut en être prive? ».

En outre, cette consécration est a? constater dans les législations minières africaines par le biais de l’affirmation de la propriété? des États sur les ressources naturelles établissant un régime juridique diffèrent entre le domaine minier et le domaine foncier, en ces termes « les ressources naturelles appartiennent a? l’Etat ... le titre minier d’exploitation n’accorde pas un droit foncier sur la surface faisant objet d’activités minières ».

Toutes ces affirmations et consécrations du principe de la souveraineté? sur les ressources naturelles ont conduit les États africains, a? une période donnée, a? la nationalisation des sociétés minières et pétrolières (focus sur la Libye, la Mozambique, l’Ouganda et la création d’une société? nationale d’exploitation focus sur le Mali, la SONAREM). Cependant, le manque de ressources financières suffisant ainsi que la mauvaise gestion ont permis aux institutions internationales de Breton Woods, la Banque Mondiale et le Fonds Monétaire International, d’adopter des Plans d’Ajustement Structurel en 1980 amenant les États a? adopter une politique de privatisation du secteur extractif avec l’obtention des parts ou encore actions ne dépassant pas les 50% du capital social. Ce qui s’est traduit dans les législations minières, notamment, des pays francophones, a? une fixation des parts a? hauteur de 45% de façon générale. Toutefois, il est a? constater que l’architecture juridique de ces prises de participation n’est pas définie par les différents codes miniers, ce qui nous pousse alors, a? nous interroger sur le régime juridique applicable aux différentes types de participation prévue dans les législations minières conformément à l’Acte Uniforme relatif au Droit des sociétés et GIE?

I. la participation gratuite

La participation gratuite constitue une notion non définie par les législations minières de l’espace UEMOA. Cependant, elle se manifeste par l’attribution gratuite d’action au profit de l’État. Prévue par les législations minières, elle constitue une obligation de la part de l’exploitant minier dès la création de la société minière d’exploitation. En effet, l’article 65 du Code minier du Mali dispose que : « dès l’attribution du permis d’exploitation, le titulaire du permis de recherche ou de l’autorisation de prospection entamera les démarches en vue de la création d’une société de droit malien dans laquelle l’état participera à hauteur de 10% libre de toutes charges[1] ». Ainsi, elle se distinguerait des dispositions régissant l’attribution gratuite des actions[2] prévues par l’AUSCGIE, non seulement de par sa procédure d’octroi, des bénéficiaires mais aussi des conséquences liées aux actions attribuées gratuitement.


[1]Voir également l’article 43 du Code minier du Burkina Faso : « l’octroi du permis d’exploitation industrielle de grande ­­ou de petite mine donne droit à l’Etat à titre gratuit à une participation à dividende prioritaire de 10% au capital social de la société d’exploitation pendant toute la durée de la mine… » et l’article 7 al. 3 du Code minier de la Côte d’Ivoire : « l’octroi des permis d’exploitation donne droit en contrepartie de la richesse distribuée et de l’appauvrissement du sous-sol, à l’attribution à l’Etat d’actions d’apport fixées à dix pour cent (10%) du capital de la société de la société d’exploitation, pendant toute la durée de vie de la mine… »

[2] « Inspirée des pratiques anglo-saxonnes, l’attribution gratuite d’actions aux salariés constitue une alternative de plus en plus attractive aux plans de stock-options. En effet, alors que les stock-options ne présentent d’intérêt pour le bénéficiaire que si le cours de l’action dépasse le prix initialement prévu pour la levée d’option, les attributions gratuites d’actions permettent de réaliser un gain, même si l’action a baissé depuis l’attribution », Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2016, p. 599 ; Voir également à ce sujet, S.Plantin, l’attribution d’actions gratuites, une alternative séduisante aux plans de stock-option, JCPE 2005, 525 ; J.-P. Dom, l’attribution gratuite d’actions, Bull. Joly Sociétés 2005, p. 188



Contrairement aux dispositions prévues dans les codes miniers UEMOA, l’attribution gratuite d’action constitue une décision facultative et non obligatoire autorisée par l’assemblée générale extraordinaire, sur rapport du conseil d’administration ou de l’administrateur général, selon le cas, et sur rapport spécial du commissaire aux comptes, en vertu de l’article 621-1[3] de l’AUSCGIE. Elle ne peut être attribuée, dans les sociétés anonymes, qu’aux salariés et dirigeants sociaux (président du conseil d’administration, l’administrateur général, les administrateurs généraux adjoints, le directeur général, les directeurs généraux adjoints) ; ce qui exclut, l’Etat - actionnaire – membre du conseil d’administration, des bénéficiaires d’actions attribuées gratuitement. Cependant, les codes miniers UEMOA rejoignent les dispositions l’AUSCGIE en ce qui concerne la limitation du nombre total des actions attribuées gratuitement. Comme prévu dans les législations minières, l’article 621-1 al. 2 fixe ce nombre à dix pour cent (10%) du capital social. Ces actions ne peuvent également être attribuées aux salariés et aux dirigeants sociaux détenant chacun plus de dix pour cent (10%) du capital social. En outre, cette attribution ne peut également avoir pour effet, aux bénéficiaires, de détenir chacun plus de dix pour cent (10%) du capital social. Toutefois, l’article 626-1-2-1 pose une exception à ce principe. Il dispose que : « …dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur une bourse des valeurs, les statuts peuvent prévoir un pourcentage plus élevé, sans pouvoir dépasser 20% du capital social ».

Par ailleurs, le sort des actions attribuées gratuitement à l’Etat n’étant pas non plus défini dans les législations minières de l’UEMOA, les statuts des sociétés minières d’exploitation prévoient très souvent l’incessibilité de ces actions durant toute la vie de la société et créent, de ce fait, une obligation de conservation pérenne desdites actions. Or, en vertu de l’article 765-1, la clause d’inaliénabilité affectant les actions gratuites de l’Etat ne sont valables que si elles prévoient une interdiction d’une durée inférieure ou égale à dix (10) ans et qu’elles soient justifiées par un motif sérieux et légitime.


[3] Article 621-1 al. de l’AUSCGIE dispose que : « l’assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d’administration ou de l’administrateur général, selon le cas, et sur le rapport spécial du commissaire aux comptes, peut autoriser le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas, à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre. Les délibérations prises à défaut des rapports prévus au présent alinéa sont nulles »



En outre, l’AUSCGIE prévoit une obligation de conservation jusqu’à l’acquisition définitive des actions attribuées. En effet, l’article 621-1 al. 3 et 4 de l’AUSCGIE prévoit, en ce sens, que : « l’attribution des actions est définitive au terme d’une période d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à deux (2) ans, est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire… L’assemblée générale extraordinaire fixe également la durée minimale de l’obligation de conservation des actions par les bénéficiaires. Cette durée court à compter de l’attribution définitive des actions, mais ne peut être inférieure à deux (2) ans ». La propriété des actions n’est donc définitivement acquise qu’à l’issue de la période d’acquisition, par le jeu d’une condition suspensive dont la réalisation accorde la possibilité de céder ses actions. Ainsi « si le bénéficiaire cesse, pour une raison ou pour une autre, d’appartenir à la société avant le terme de la période, de son droit tombe. Cet étalement dans le temps répond au souci d’éviter que les bénéficiaires ne vendent immédiatement les actions qui leur gracieusement attribuées[4] ». Toutefois, les actions sont librement cessibles en cas d’invalidité des bénéficiaires se trouvant dans l’incapacité d’exercer une profession quelconque[5].

Si le principe, posé par l’article 621-1 de l’AUSCGIE, voudrait que les actions deviennent disponibles et peuvent être cédées à l’issue de la période de conservation, par dérogation, cette cessibilité est momentanément paralysée lorsque lesdites actions sont admises à la négociation sur une bourse des valeurs, aux conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 626-1-1 de l’AUSCGIE qui prévoit que : « dans une société dont les titres sont admis à la négociation sur une bourse des valeurs, à l’issue de la période d’obligation de conservation, les actions ne peuvent être cédées : 1°) dans le délai de dix (10) séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ; 2°) dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d’une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix (10) séances de bourse à celle où cette information est rendue publique ». Cette exception est destinée à prévenir les délits ou manquements d’initiés après l’expiration de la période de conservation.


[4]Commentaire, Traité et actes uniformes commentés et annoté, Juriscope, p. 600 ; Voir également M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 23e éd., Litec, 2010, n°803, p. 421

[5]Article 621-1 al. 4 de l’AUSCGIE



En outre, la participation gratuite prévue par les législations minières de l’espace de l’UEMOA, attribue des avantages particuliers à l’Etat d’accueil. Les actions attribuées gratuitement, conformément aux dispositions des codes miniers, accordent à l’Etat des dividendes prioritaires attribués avant toute affectation de bénéfices distribuables et libres de toutes charges. En ce sens, l’article 44 du Code minier du Burkina Faso dispose que : « ­­­lorsqu’un bénéfice net comptable est constaté par la société d’exploitation, celle-ci prélève sur le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures et des prélèvements pour constitution de réserves légales et augmenté des reports à nouveau bénéficiaires, un dividende prioritaire qui est versé à l’Etat. Ce dividende prioritaire dont le taux est égal à la quote-part de l’Etat dans le capital de la société d’exploitation, est servi à l’Etat avant toute autre affectation du bénéfice distribuable ». Cette obligation, liée à l’octroi prioritaire d’un dividende en cas de d’affectation de bénéfice distribuable[6] à l’Etat, peut entrainer une rupture de l’égalité entre les associés[7]. La décision d’affectation du résultat par l’assemblée générale doit être obligatoirement dictée dans l’intérêt de la société afin d’éviter de se rendre coupable de tout abus de minorité. En vertu de l’article 142 de l’AUSCGIE, elle constitue les dotations nécessaires à la réserve légale et aux dispositions statutaires. De plus, l’article 143 al. 3 de l’AUSCGIE énonce les conditions de la distribution de dividende aux associés. Il dispose, en ce sens, que : « sauf en cas de réduction de capital, aucune distribution ne peut être faite aux associés lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient, à la suite de cette distribution, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Toute délibération prise en violation du présent alinéa est nulle ».

Pour contrer l’obligation liée à la distribution de dividende prioritaire à l’Etat d’accueil, il est souvent prévu dans les conventions minières ou statuts, la formule suivante : « aucune distribution ne pourra être faite si un ou des actionnaires ont consenti avances à la société


[6]Article 143 al. 1 de l’AUSCGIE dispose que : « le bénéfice distribuable est le résultat de l’exercice, augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieurs, des dividendes partiels régulièrement distribués ainsi que des sommes portées en réserves en application de la loi ou des statuts »

[7]Voir à ce sujet, A. Faye, L’égalité des associés (acte uniforme sur le droit des sociétés et du GIE) ; J.A. Batouan Bouyom, L’égalité des associés ou d’une atteinte à l’intérêt social ; M.A. Mouthieu Njandeu, L’intérêt social en droit des sociétés ; B. Y. Meuke, De l’intérêt social dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE de l’Ohada



d’exploitation et qui n’ont pas été intégralement remboursées au jour de la décision de distribuer des dividendes [8]».

Par ailleurs, les codes miniers prévoient, la non dilution des actions attribuées gratuitement à l’Etat en cas d’augmentation du capital social[9] constituant une dérogation du principe de la dilution des actions de facto prévue en cas d’augmentation du capital social.

Toutes ces dérogations soumettent les sociétés minières à un régime particulier prévu par l’AUSCGIE. Toutefois, il serait trop simple d’affirmer la gratuité des actions octroyées par la société minière d’exploitation à l’Etat d’accueil. En effet, ces actions détenues pourraient être considérées comme le résultant d’un apport en nature de la part de l’Etat. L’apport en nature constitués par des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels[10] ; le permis d’exploitation considéré comme un droit réel immobilier ou mobilier par les législations minières est attribué en contre partie de ces actions dites gratuites. De plus, les dispositions du code minier de la Côte d’Ivoire laissent à croire que les actions dites gratuites ne sont pas gratuites. En effet, son article 7 dispose que : « l’octroi par l’Etat des permis d’exploitation donne droit en contrepartie de la richesse distribuée et de l’appauvrissement du sous-sol, à l’attribution à l’Etat d’actions d’apport fixées à dix pour cent (10%) du capital social, pendant toute la durée de vie de la mine ». Cependant, cet apport en nature, par le biais du permis d’exploitation ou de la richesse distribuée et de l’appauvrissement du sous-sol, doit faire l’objet d’une évaluation préalable contrôlée par le commissaire aux apports[11]. Ainsi, en vertu de l’article 401 de l’AUSCGIE : « le commissaire aux apports élabore, sous sa responsabilité, un rapport qui décrit chacun des apports et/ou des avantages particuliers, en indique la valeur, précise le mode d’évaluation retenu et les raisons de ce choix, établit que la valeur des apports et/ou avantages particuliers correspond au moins à la valeur du nominal des actions à émettre.


[8]Cette clause est prévue dans l’article 8.3 de la convention minière conclue entre le Gouvernement du Mali et la Société des mines de Loulo (voir http://resourcecontracts.org/contract/ocds-591adf-5264428938/view#/)

[9]Notamment, l’article 31 du Code minier du Sénégal dispose que : « l’octroi d’un permis d’exploitation donne droit à l’Etat à une participation gratuite de dix pour cent (10%) au capital social de la société d’exploitation…cette participation, libres de toutes charges, ne doit connaitre aucune dilution en cas d’augmentation du capital social »

[10] Article 40 de l’AUSCGIE

[11]Article 49 de l’AUSCGIE



En cas d’impossibilité d’établir la valeur des avantages particuliers, le commissaire aux apports en apprécie la consistance et les incidences sur la situation des actionnaires ». Le rapport du commissaire est alors annexé aux statuts de la société. « Chaque apport en nature et chaque avantage particulier doit faire l’objet d’un vote spécial de l’assemblée. L’assemblée approuve ou désapprouve le rapport du commissaire aux apports sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages particuliers [12]».

II. La participation en numéraire

Outre la participation gratuite accordée obligatoirement à l’Etat en contrepartie de l’octroi du permis d’exploitation, les codes miniers accordent également la possibilité à l’Etat d’accueil d’effectuer un apport en numéraire, « conformément aux dispositions de l’Acte uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique [13]». S’il est fait un renvoi à l’application des dispositions de l’AUSCGIE par le Code minier du Burkina Faso, certains codes miniers de l’espace UEMOA, notamment, du Mali et de la Côte d’Ivoire fixe une limite d’actions détenues par l’Etat en contrepartie de son apport en numéraire. En effet, le Code minier du Mali prévoit que : « l’Etat se réserve le droit d’acquérir une participation supplémentaire de 10% au maximum en numéraire, laquelle ne sera pas prise en compte pour la détermination du taux du dividende prioritaire [14]».

Contrairement à la participation gratuite, l’apport en numéraire de l’Etat ne lui accorde aucun avantage particulier relatif aux dividendes et n’est pas frappé d’inaliénabilité. Ainsi, l’Etat est


[12]Article 408 al. 1 et 2 de l’AUSCGIE

[13]Article 43 du Code minier du Burkina Faso : « Toute forme de participation additionnelle de l’Etat au capital social de la société d’exploitation se fait conformément aux dispositions de l’Acte Uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique »

[14]Article 65 al. 4 du Code minier du Mali ; Egalement l’article 7 al. 4 du Code minier de la Code d’Ivoire dispose que : « toute participation additionnelle de l’Etat au capital social des sociétés d’exploitation se fait par négociation d’accord parties aux conditions du marché. Cette participation est contributive et n’excède pas 15% du capital de la société d’exploitation à la date de son acquisition. La limite de la participation additionnelle de l’Etat ne tient pas compte des parts détenues par les sociétés d’Etat et les sociétés à participation publique majoritaire »



libre de céder ses actions en numéraire[15]. Toutefois, ce droit pourrait être limitée par des clauses statutaires d’agrément préalables[16]. De ce fait, toute cession d’actions réalisée en violation d’une clause d’agrément est nulle[17]. Cependant, il est à noter que, la limitation au droit de cession des actions ne peut être supérieur à dix (10) ans et n’applique pas en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de cession soit un conjoint, soit à un ascendant ou un descendant[18].

Par ailleurs, les statuts peuvent prévoir des clauses de priorité dans l’acquisition des actions détenues par l’Etat, durant une période déterminée, faisant obstacle à toute acquisition desdites actions par une tierce personne. Toutefois, à l’expiration de ce délai, l’Etat actionnaire n’est tenu d’aucune obligation liée à la cession de ses actions.


[15]Article 57 de l’AUSCGIE : « les parts sociales sont cessibles. Les actions sont cessibles ou négociables » ; Article 764 de l’AUSCGIE : « les actions sont en principe librement transmissibles »

[16]« Le principe des clauses d’inaliénabilité des actions participe de la protection des sociétés contre les prises de contrôle d’origine extérieure à l’espace Ohada », Commentaire, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2016, p. 649

[17]Article 771-1-1 de l’AUSCGIE

[18] Article 765 al. 2 de l’AUSCGIE